浅谈犯罪未遂与犯罪预备

　　[基本案情]

　　被告人杨某在监狱服刑期间，因罪重刑期长，思想悲观。2003年3月当得知其妻欲与其离婚后产生脱逃念头。后杨某找他人焊制了一把铁锹。同年5月26日上午，杨某趁车床检修之机，溜至柴堆处，开始挖洞，在挖了深约0.29米后被他人发现。后经现场勘察，该洞距离监狱围墙6.15米。公诉机关指控被告人杨某的行为构成脱逃罪，且具有脱逃未遂的量刑情节。

　　[裁判理由与结果]

　　法院审理后认为，被告人杨某在死刑缓期执行期间，在刑罚执行场所采用制作工具挖洞的方式出逃的行为，系“脱逃行为的着手”，是实行行为，因被他人发现而未得逞，其行为确已构成脱逃罪，被告人杨某的行为系脱逃罪的未遂，据此依法判处被告人杨某有期徒刑一年。

　　[争议焦点]

　　杨某未得逞的行为性质如何界定，即是脱逃行为，还是挖洞行为？挖洞行为未得逞是脱逃罪的未遂，还是脱逃罪的预备？

　　[法律辨析]

　　根据我国刑法的规定和有关的刑法理论，犯罪预备形态包括客观特征与主观特征两方面，是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态。客观特征表现为行为人已经开始实施犯罪的预备行为与行为人尚未着手犯罪的实行行为两个方面。主观特征表现为行为人进行犯罪预备活动的意图和目的，是为了顺利地着手实施和完成犯罪，但由于行为人意志以外的原因致使犯罪在实行行为尚未着手时停止下来。

　　犯罪未遂形态的特征表现为行为人已经着手实行了犯罪，犯罪未得逞，未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因所致，是指行为人已经着手实行犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

　　根据《刑法》第316条之规定，脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃脱司法机关羁押和监管的行为。具体可分为直接脱逃型和脱逃行为阶段型两种，前者一般不存在预备，后者一般要经过预备。

　　本案中法院将杨某的挖洞行为视为脱逃实行行为的一部分，从而将其认定为“已经着手实行脱逃”。这个定性问题，值得探讨。

　　本案中，杨某的主观意志是想通过挖洞行为这种结果不确定的脱逃方式为其顺利实施并完成脱逃行为创造便利条件。客观上讲，杨某只有在挖洞行为完成后，才能确定是否顺利进行下一步的脱逃行为，而这种脱逃行为的完成包括预备个洞和通过洞实行并完成脱逃行为两阶段。可见，杨某挖洞行为的“着手”，是为脱逃行为的实施制造条件，且支配这种行为的主观心理是“为了实行脱逃行为”。

　　根据刑法的基本原则即主客观相统一原则，杨某的挖洞行为纯属杨某脱逃罪预备阶段的预备行为，是预备行为的着手，并非脱逃行为的着手。因此，杨某因自己意志以外的原因未得逞的是脱逃罪预备阶段的挖洞行为，而非脱逃罪实行阶段的逃跑行为，应认定为脱逃罪（预备）。